En el armado del
Estado liberal hay una pieza clave para impedir que eventuales mayorías puedan
presionar medidas y leyes que afecten al poder económico. Esa pieza clave es el
Poder Judicial como tercer poder separado, idea que surge en el modelo
estadounidense y no de los padres europeos de la República (1).
Las tradiciones
judiciales en Europa fueron distintas. En Inglaterra, Locke encomendó al
Ejecutivo punir los delitos y asegurar el respeto de la ley nombrando y valiéndose de un cuerpo de
jueces. En Francia, Montesquieu en su obra “El Espíritu De Las Leyes” consideró
que la judicial, no debe ser “función exclusiva de una clase o de una
profesión”, que debía “ser ejercida por personas salidas de la masa popular”,
recambiadas periódicamente y limitadas a la aplicación de la ley. Para preservar los límites de esa función, la aplicación de las leyes
debía ser supervisada por un Tribunal de Casación dependiente del poder
legislativo. Ya que las leyes han sido escritas por los legisladores, es a
ellos donde deben acudir los jueces en caso de duda sobre la interpretación
correcta.
Sin embargo en la
actualidad —y debido a la influencia hegemónica de EEUU—en Europa también avanza
la doctrina contramayoritaria. La relación del Poder Ejecutivo y Judicial, a
través del Ministerio de Justicia, se atenúa en muchos países con la creación
de Consejos de la Magistratura cuya función –declarada- es impulsar el llamado
“autogobierno” del Poder Judicial.
El modelo judicial
norteamericano cumple un rol contramayoritario: lejos de toda apoliticidad, tiene
en el control constitucional la última palabra sobre las decisiones políticas
de los demás poderes.
Ajustando lo teórico
a los hechos, a poco de iniciado el siglo XX, la Corte Suprema argentina toma
referencia en la jurisprudencia norteamericana. Aquella doctrina quedaba
reflejada entre otros por el fallo "Lochner vs. New York" donde se
declaraba inconstitucional una ley que limitaba a sesenta horas semanales la
jornada de trabajo en las panaderías. La Corte sostuvo que el único objetivo
del gobierno debía ser la protección de los derechos individuales, y por lo
tanto, cualquier legislación que impusiera restricciones con la finalidad de
redistribuir recursos estaba fuera de los límites de la autoridad estatal.
Este modelo de
vigilancia judicial fue impulsado por Madison, Hamilton y Jay a través de la
publicación El Federalista durante la fundación del Estado norteamericano. En
sus escritos afirmaban sin eufemismos que se necesitaba el imperio de un Poder
Judicial independiente de todo mandato democrático. De ese modo se podría
conjurar el peligro para la concentración económica que pudieran ejercer
eventuales leyes re-distributivas de la riqueza nacional.
La protección
judicial no consiste en otra cosa que en evitar la intromisión de las
democracias en los temas económicos. Así lo reconoce Friedrich Hayek, ideólogo
e impulsor del neoliberalismo actual, cuando afirma que una democracia de gran
solidez mayoritaria que por preservar el bien general decidiera intervenir la
economía y planificarla: “destruiría, probablemente, la libertad personal más a
fondo que lo haya hecho jamás ninguna autocracia”.
Sobre este Poder
Judicial, donde la soberanía y el control democrático son casi inexistentes, se
ha tejido una compleja ficción estructural apoyada en algunas acicaladas falsedades.
a) “El Poder Judicial
debe ser independiente”, pero respecto de qué,
o de quien, poco y nada se aclara. ¿Acaso no debería depender de una
estructura democrática donde se debate y elige? Sin esa característica lo independiente se convierte en sinónimo
de privado, entendiendo como privado aquel formato que priva a todos de lo que
se benefician –o en este caso deciden- unos pocos.
b) “El Poder Judicial
no debe estar politizado”; pero no se indica cómo lograr semejante prodigio ya
que cualquier actuación pública es política. Siempre es político lo que afecta,
influye a otros. Cabe aquí recordar la irónica frase del ex Juez de la Corte
Suprema Enrique Petracchi: “Se dice que los jueces no son políticos, pero,
¡cómo no van a ser políticos!, son políticos les guste o no. A lo sumo, les va
a pasar lo que al cangrejo que es crustáceo, pero no lo sabe. Sus decisiones,
especialmente en la Corte Suprema, son políticas, lo que sucede es que no son
solamente políticas, son además jurídicas, se tienen que adecuar a la
Constitución. Claro que la Constitución es un marco de posibilidades, cuya
elección dependerá de la ideología del juez”(2).
c) “El Poder Judicial
no debe estar contaminado con ideologías” dando por supuesto que tal cosa es
posible. Como contraveneno para esta afirmación alcanza la declaración del
constitucionalista Bidart Campos: “Todo régimen, toda constitución y toda
política tienen su ideología, o si se quiere evitar el término, sus ideales
operantes, su idea de derecho, su filosofía política o su techo ideológico.
Creencias, principios, pautas fundamentales que significan una toma de posición
valorativa, forman un sistema ideológico que vertebra, inspira y moviliza a
toda constitución” (3).
La ideología predominante en el Poder Judicial
no es un fenómeno individual y espontáneo sino inculcado por extracción
social y por formación universitaria. En Argentina, casi un siglo después
de “El Federalista”, gobernaban los conservadores. El Poder Ejecutivo a cargo
de Julio A. Roca inició el período donde floreció la llamada Generación del 80
formada en las Universidad de Córdoba y Buenos Aires. En esas universidades se
predicaba el laissez fair y se enseñaba que la protección de la libertad
individual era el objeto de los Estados y la libertad de comercio el propósito
de toda política material.
Sin compartir la
total falsedad de los anteriores, el mandamiento
de imparcialidad puede ser factible en determinadas situaciones civiles
particulares, difícilmente en temas de orden público, más aun si se considera
la permanente incidencia de lo comentado en los preceptos anteriores. Se repite
hasta el cansancio el eslogan de que la justicia no puede ser justa sin
neutralidad, objetividad e imparcialidad, como si para los humanos –por si
acaso, los jueces lo son- eso resultara posible. Siempre se juzga desde una
convicción o posición particular (4).
Para todas las
teorías jurídicas (5) -se entiende, del jurismo editorializado- tanto la
aplicación de las leyes como la pertenencia al órgano judicial supone
estar despojado de toda subjetividad y parcialidad, es decir: de toda limitación de humanidad. En
consecuencia, se construye y alienta la ficción donde supuestamente la Ley
opera incontaminada de mezquindades, intereses o criterios particulares.
La Ley esconde su
humanidad tras el fetiche de las normas o las investiduras. Invisibiliza la
autoría humana en sus
escritos y la humanidad de sus funcionarios (6).
En Argentina sus
autoridades de aplicación
no son electas por el voto popular; las fuentes a las que se recurre están limitadas a un círculo de
especialistas y aunque la promulgación
de las leyes se reserva a órganos
electos, el visto bueno, el veto o la interpretación en última instancia es
del Juez.
En cargos ejecutivos
o legislativos cualquier ciudadano sabe por qué está tal gobernante, tal
diputado o tal otro, sabe medianamente la orientación de su ideología, quiénes acuerdan con él, cuántos lo votaron, cuándo dejará el cargo. En el
Poder Judicial no queda claro. Comienza el coro de las razones filosóficas y sociológicas, la invocación a la independencia,
a la necesidad de estar elevado respecto de las disputas. Se multiplican las
explicaciones especializadas y el lenguaje esotérico. Demasiadas
justificaciones y demanda de trato diferencial. Algo que en política básica generaría fundadas sospechas
de ocultamiento y manipulación,
aquí curiosamente parece
no hacerlo.
* * *
(1) Se adjudica a
barón de Montesquieu la actual división tripartita de poderes y eso no es
exacto. La división responde a interpretaciones posteriores. Montesquieu parte
de la premisa de Locke de dividir el antiguo poder concentrado del Rey en dos
poderes separados: ejecutivo y legislativo. En la propuesta, la aplicación de
la Ley debía estar separada de estos poderes, pero daba a los jueces un poder
reducido, en sus palabras: “seres inanimados que no pueden mitigar la fuerza ni
el rigor de la Ley misma” y limitaba a “ser la boca que pronuncia las palabras
de la Ley” (Oteiza, Eduardo “La Corte Suprema” Librería Editora Platense SRL,
La Plata, Argentina, 1994 /pág.14
(2) Petracchi, Enrique (1988) Revista
Lecciones y Ensayos, diciembre de 1988. Derecho | UBA, Sección Entrevistas. https://bit.ly/3bQZkHZ - Accedido septiembre 2020
(3) Bidart Campos,
German J. “Manual de la Constitución Reformada”, T.1, Buenos Aires, Editorial
Ediar, Tercera reimpresión.
(4) Al establecer un caso se consideran los hechos relevantes,
la normativa aplicable y se vinculan ambas en una síntesis o veredicto. Existe
una subjetividad particular, un punto de vista (por ej. un Juez ordena prisión
por robar queso en un supermercado, cuando otros no lo harían). La objetividad
no existe. El operador jurídico es subjetivo e ideológico (Dr. Andrés Gallardo,
Ingreso a la carrera de Derecho, Universidad Madres de Plaza de Mayo, 26 de
febrero de 2008).
(5) Entre estas teorías, la
Iuspositivista separa al Derecho de toda valoración moral o finalidad inmanente. La Ley aplicable no se
define por su contenido justo o injusto, sino por emanar de procedimientos
formales establecidos a su vez, por otra Ley. El Iusnaturalismo, sustenta que
la validez está dada por la cualidad moral o justicia intrínseca respecto de un
Derecho natural trascendente y previo. La Ley del hombre nunca debe contradecir
al Derecho natural y en caso de conflicto este último debe prevalecer. El
comon-law o Derecho anglosajón se basa más en jurisprudencia que en leyes. Para
este Derecho creado en los Tribunales, la ley es lo que el juez dice, lo que la
investidura dice.
(6) Hay Fetichismo cuando la valoración o acción de las personas aparecen extrañas a ellas y puestas en un objeto. Con ese sentido lo aplica Marx en “El Capital” al considerar a la mercancía regulando las relaciones humanas.
