En Derecho, la necesidad de discursos basados en verdades capaces de eludir las disputas políticas, hace recurrir al cientificismo. Lamentablemente para el intento las normas no son veritativas sino prescriptivas (2); característica que complica a la hora de construir ciencia, típicamente sustentada en afirmaciones comprobables. De todos modos, la afanosa ciencia jurídica reemplaza verdad por validez y así procura certificar un discurso sin grietas, una cadena de causas que se profundizan y conforman un sistema coherente, racional, auto-fundado.
A la endeblez del esfuerzo se agregan los enemigos endémicos de la ciencia. El filósofo y epistemólogo francés Gastón Bachelard cuestiona el bagaje previo desde donde se conoce. No se encuentra lo que no se busca, lo que las categorías aún no tabulan. Para señalar esto acuña el término obstáculo epistemológico. Probablemente sea Francis Bacon a través de su Novum Organum, publicado en 1620, quien inicia el señalamiento que va más allá de las evidentes limitaciones sensoriales o instrumentales en la captación de la realidad, mediante la identificación de ídolos o prejuicios previos que obstruyen la correcta interpretación del objeto de análisis. (3)
Finalmente, al problema epistemológico se agrega el error frecuente de confundir las categorías con lo observado. De entenderlas efectivamente construidas en lo que se observa. Sucede respecto de conceptos como hombre-mujer, causalidad-azar, cultura-ignorancia, etc. (4) Términos incorporados al pensamiento y al lenguaje común que otorgan un considerable sobre-aporte imaginario en la percepción de la realidad.
Supuestamente, las categorías se crean como recurso para abordar y compilar un conocimiento ordenado; pero estos parámetros que sirven para investigar también condicionan y limitan. La mirada analítica busca en el objeto de estudio los elementos que coincidan con los parámetros que utiliza y descarta del examen otros que no por ello dejan de existir. Lo real no se afecta, solo se adormece hasta el día que decide espabilarse y mostrar lo no-previsto. Allí es cuando surgen epítetos como “increíble”, “inconcebible”, etc. Clara señal de que aquellas categorías no son suficientes para explicar la realidad.
La demanda de absolutos derivada de la necesidad de puntos de partida sólidos obliga a un tope en la cadena de preguntas y explicaciones. Se adjudica un principio que se considera el fondo de la cosa y no hay más allá de ese punto: “La partícula material más pequeña que existe es el átomo, todo lo existente tiene esa última reducción”. (5) Esa última instancia tras la cual no había más, tras la cual se acababan las preguntas, quedó -y quedará- varias veces superada por el desarrollo de nuevas investigaciones.
La quimera de la verdad única y absoluta, la palabra perfecta que explique de una vez y definitivamente el todo de todas las cosas, concluye en un oscuro no-racional donde termina lo sabido. Más allá el mundo sigue y al tiempo se descubre una nueva explicación y aquello de “cerremos el registro de patentes, ya nada más puede inventarse”, escuchado en EEUU en el año 1900, suena cada vez más ridículo.
La búsqueda de respuestas definitivas, así como el mencionado reemplazo de hechos por los conceptos que los abstraen implican un desborde de la racionalidad hacia terrenos impropios. Así, en el Derecho, el positivismo de Hans Kelsen representa ese desborde. Hay esfuerzo en construir una estructura con la cual reemplazar la realidad o, al menos, prescindir de ella. (6)
Repreguntar es indagar por más; pero la repregunta sostenida inexorablemente resuelve en vacío o en ficción; ese es el problema que encontró Kelsen y lo resolvió con una ficción. No hizo nada anormal, corrientemente es así. Si no se cae en tautología a dos o tres racionalidades de profundidad, surgen afirmaciones dogmáticas u otras fantasías.
En la Teoría Pura del Derecho se construye una estructura racional en donde las premisas actuales o específicas se derivan de otras premisas previas más amplias y generales. Claro que esta pirámide racional, merced el encadenamiento por el cual una norma se funda en otra superior, termina diluida en las profundidades de la abstracción intelectual. Fundida y confundida con la imaginación. Toda la gran construcción de conocimientos y especulaciones inteligentes y racionales descansa sobre cuatro míticos elefantes y una gran tortuga que los sostiene por encima de los misteriosos abismos de lo desconocido.
Sin embargo, tal vez el único error reprochable a Kelsen sea el de soslayar la naturaleza ficcional de su norma fundamental hasta los últimos años de su vida. Enrique Marí ilustra: “La rectificación de Kelsen, esta distinción, entre hipótesis (como hipótesis trascendental kantiana) y ficción, el abandono de la primera por Kelsen, y su reiteración del concepto de ficción de la Norma Básica en su Allgemeine Theorie der Normen (p. 206-7), es importante (…) porque la transformación de la Norma Básica de hipótesis del conocimiento jurídico en ficción que implanta un acto de voluntad suprema fingido, hace depender todo el edificio del discurso del orden (…) de una función fundadora, de un mito originario”. (7)
Se entiende, la falta de justificación científica hubiera cobrado su precio. Habría quedado diluido todo el barniz de objetividad si se declaraba que en lo más alto de la pirámide estaba la voluntad humana, o más precisamente, la voluntad de los factores de poder real, con la fuerza de los cañones o de sus riquezas, para proponer un ordenamiento en la sociedad a la medida de sus intereses. (8)
El esfuerzo o tal vez la sostenida soberbia de querer hacer coincidir los hechos con una idea previa de cómo deben ser las cosas, tiene mucha herencia del idealismo platónico, aunque en términos más cercanos, recuerda la burla de Jauretche hacia quienes pretendían acomodar la cabeza al sombrero. (9)
Las leyes no ordenan con eficiencia y los esfuerzos cientificistas cada vez explican menos. El orden social que debiera resultar de un eficaz orden político instrumentado por las leyes, no se verifica. El sistema produce cada vez más presos y ese aumento carcelario es síntoma de que el ordenamiento no ordena.
En estas circunstancias, podría ser de utilidad relativizar la consistencia del cientificismo, de las consecuentes categorías aplicadas y como recomendaba Bacon, identificar los prejuicios previos que obstruyen la correcta interpretación del objeto de análisis y pueden llevar a conclusiones inciertas.
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(1) El presente escrito es uno de varios que provienen de fragmentar un borrador de ensayo realizado en setiembre 2020, titulado: “La fantasía es la parte de la realidad que más se le parece”
(2) Carlos Santiago Nino, “Fundamentos de derecho constitucional”, Buenos Aires, Astrea, 1992
(3) Francis Bacon identifica cuatro tipos de ídolos. Los ídolos de la tribu suponen más orden y regularidad en la naturaleza de la que realmente tiene. Los ídolos de la cueva aluden a distorsiones particulares de cada hombre. Los ídolos del foro, ágora o mercado consisten en significados erróneos dados por el uso generalizado. Los ídolos del teatro surgen de métodos de demostración errados dados por los dogmas filosóficos, sean estos razonados, empíricos o supersticiosos. Luis Eduardo Villamil Mendoza “La noción de obstáculo epistemológico en Gastón Bachelard” http://webs.ucm.es/info/especulo/numero38/obstepis.html Accedido agosto 2020
(4) La Ley de Causa y Efecto de Hume afirma que después de observar la reiteración en la contigüidad espacial y prioridad temporal entre dos hechos u objetos, se crea en nuestra mente la idea del segundo como efecto del primero. Sin embargo, Es nuestra mente la que supone la existencia de esa relación que llamamos causalidad, porque en realidad solo tenemos sucesión reiterada de fenómenos.
(5) El primer modelo atómico (desde la ciencia, ya que se los concebía desde la época de la Antigua Grecia) fue formulado en 1808 por John Dalton, quien imaginaba a los átomos como diminutas esferas.
(6) Enrique Arias Gibert: “Crítica de la Razón Jurídica Pura” (inédito), pag.149: “En lugar de analizar las relaciones sociales como objeto de la experiencia, de la que resulta una dimensión normativa, tal como lo señalara Kant, (Kelsen) convierte al predicado en sujeto y las relaciones sociales son vistas desde las normas. En la medida en que el sujeto es la norma jurídica estatal ya sustancializada, las personas reales ya no son el objeto de la norma sino la persona jurídica como centro de imputación de normas. En la medida que lo que está en juego es la persona jurídica abstracta, el análisis jurídico hace abstracción de toda consideración extraña a sí misma. El Derecho es entonces el desarrollo de una Idea Absoluta que se piensa a sí misma”
(7) Enrique Marí "Racionalidad e imaginario social en el discurso del orden", en Doxa 3, 1986, Pp. 93-111.
(8) Conclusión principal de Ferdinand Lassalle en su libro: ¿Qué es una Constitución?
(9) Arturo Jauretche, “Manual De Zonceras Argentinas”, Cap.De la madre que las parió a todas, Zoncera Nº1. Civilización y Barbarie.
