En Derecho, la necesidad de discursos basados en verdades capaces de
eludir las disputas políticas, hace recurrir al cientificismo para así
certificar un discurso sin grietas, una cadena de causas que se profundizan y
conforman un sistema coherente, racional, auto-fundado.
A la endeblez de ese esfuerzo se agregan los enemigos endémicos de la
ciencia. El filósofo y epistemólogo francés Gaston Bachelard cuestiona el
bagaje previo desde donde se conoce. No se encuentra lo que no se busca lo que
las categorías aún no tabulan. Para señalar esto acuña el término obstáculo
epistemológico.
Finalmente, al problema epistemológico se agrega el error frecuente de
confundir las categorías con lo observado. De entenderlas efectivamente
construidas en lo que se observa. Supuestamente, se crean como recurso para
abordar y compilar un conocimiento ordenado; pero estos parámetros que sirven
para investigar también condicionan y limitan. La mirada analítica busca en el
objeto de estudio los elementos que coinciden con los parámetros que utiliza y
descarta del examen otros que no por ello dejan de existir. Lo real invisibilizado
no se afecta, solo se adormece hasta el día que decide espabilarse y mostrar lo
no-previsto. Allí es cuando surgen epítetos como “increíble”, “inconcebible”,
etc. Clara señal de que aquellas categorías no fueron suficientes para explicar
la realidad.
La búsqueda de respuestas definitivas, así como el mencionado reemplazo
de hechos por los conceptos que los abstraen implican un desborde de la
racionalidad hacia terrenos impropios. Así, en el Derecho, el positivismo de
Hans Kelsen representa ese desborde. Hay esfuerzo en construir una estructura
con la cual reemplazar la realidad o, al menos, prescindir de ella. (1)
Repreguntar es indagar por más; pero la repregunta sostenida
inexorablemente resuelve en vacío o en ficción. Ese es el problema que encontró
Kelsen y lo resolvió inexorablemente con una ficción. No hizo nada anormal,
corrientemente es así. Si no se cae en tautología a dos o tres racionalidades
de profundidad, surgen afirmaciones dogmáticas u otras fantasías. Todo para
evitar la aceptación e incorporación del desconocimiento.
En la Teoría Pura del Derecho se construye una estructura racional en
donde las premisas actuales o específicas se derivan de otras premisas previas
más amplias y generales. Claro que esta pirámide racional, merced el
encadenamiento por el cual una norma se funda en otra superior, termina diluida
en las profundidades de la ficción. En Derecho, toda la gran construcción de
conocimientos y especulaciones inteligentes y racionales descansa sobre cuatro
míticos elefantes y una gran tortuga que los sostiene por encima de los
misteriosos abismos de lo desconocido.
Tal vez el único error reprochable a Kelsen sea el haber soslayado la
naturaleza ficcional de su norma fundamental hasta los últimos años de su vida.
(2) Se entiende, la falta de justificación científica hubiera cobrado su
precio. Habría quedado diluido todo barniz de objetividad si se declaraba que
en lo más alto de la pirámide estaba la voluntad humana, o más precisamente, la
voluntad de los factores de poder real, con la fuerza de los cañones o de sus
riquezas, para proponer un ordenamiento social a la medida de sus intereses.
Las leyes no ordenan con eficiencia y los esfuerzos cientificistas cada
vez explican menos. El orden social que debiera resultar de un eficaz orden
político instrumentado por las leyes, no se verifica. El sistema produce cada
vez más presos y ese aumento carcelario es síntoma de que el pretendido ordenamiento
no ordena.
***
(1) Enrique Arias Gibert: “Crítica de la Razón
Jurídica Pura” (inédito), pag.149: “En lugar de analizar las relaciones
sociales como objeto de la experiencia,
de la que resulta una dimensión normativa, tal como lo señalara Kant, (Kelsen)
convierte al predicado en sujeto y las relaciones sociales son vistas desde las
normas. En la medida en que el sujeto es la norma jurídica estatal ya
sustancializada, las personas reales ya no son el objeto de la norma sino la
persona jurídica como centro de imputación de normas. En la medida que lo que
está en juego es la persona jurídica abstracta, el análisis jurídico hace
abstracción de toda consideración extraña a sí misma. El Derecho es entonces el
desarrollo de una Idea Absoluta que se piensa a sí misma”
(2) Enrique Marí ilustra: “La
rectificación de Kelsen, esta distinción, entre hipótesis (como hipótesis
trascendental kantiana) y ficción, el abandono de la primera por Kelsen, y su
reiteración del concepto de ficción de la Norma Básica en su Allgemeine Theorie
der Normen (p. 206-7), es importante (…) porque la transformación de la Norma
Básica de hipótesis del conocimiento jurídico en ficción que implanta un acto
de voluntad suprema fingido, hace depender todo el edificio del discurso del
orden (…) de una función fundadora, de un mito originario”. Enrique Marí "Racionalidad e imaginario
social en el discurso del orden", en Doxa 3, 1986, Pp. 93-111.
Claude IA. Síntesis
interpretativa
El texto desarrolla una crítica a
la pretensión de cientificidad en el Derecho, tomando como caso paradigmático
el positivismo kelseniano.
El argumento central es que el
Derecho recurre al discurso científico para legitimarse como sistema objetivo y
autosuficiente, pero esta pretensión es estructuralmente fallida por tres
razones: primero, los obstáculos epistemológicos (siguiendo a Bachelard) que
hacen que solo encontremos lo que nuestras categorías previas nos permiten
buscar; segundo, la confusión entre las categorías analíticas y la realidad
misma, que invisibiliza aquello que no encaja en los parámetros establecidos; y
tercero, el problema del fundamento último, que inevitablemente desemboca en
una ficción o en una tautología.
Kelsen ilustra perfectamente esta
tensión: su pirámide normativa, donde cada norma se funda en otra superior,
necesita una "norma fundamental" que no puede justificarse
racionalmente, constituyendo una ficción que él mismo solo reconoció
tardíamente. El autor sugiere que esta ficción encubre algo políticamente
incómodo: que el fundamento real del orden jurídico no es la razón sino la
voluntad de quienes detentan el poder.
La conclusión es empírica y
contundente: el crecimiento de la población carcelaria demuestra que el sistema
jurídico no logra el orden social que promete, evidenciando el fracaso de sus
pretensiones racionalistas.
En síntesis, el texto es una
crítica epistemológica al positivismo jurídico que revela cómo la aspiración
científica del Derecho oculta tanto sus límites cognitivos como sus fundamentos
políticos.
